4/2020: Arbeidsgivers aktivitetsplikt og forebygging av diskriminering og trakassering

I loven slås det fast at diskriminering og trakassering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Alle arbeidsgivere skal «innenfor sin virksomhet, arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling, hindre diskriminering (…)» og de skal også «søke å hindre trakassering, seksuell trakassering og kjønnsbasert vold.» Arbeidsgiver har i medhold av lovens § 13 siste ledd en plikt til å forebygge og søke å forhindre at det forekommer trakassering i strid med forbudet.

Begrepet «likestilling» i loven

Likestillings- og diskrimineringsloven § 1 definerer likestilling slik:

«Med likestilling menes likeverd, like muligheter og like rettigheter. Likestilling forutsetter tilgjengelighet og tilrettelegging.»

Likestillingsbegrepet i loven er derfor videre enn det «tradisjonelle» likestillingsbegrepet knyttet til kjønn, og lovens likestillingsbegrep knytter seg til alle diskrimineringsgrunnlagene.

Hva er direkte forskjellsbehandling (diskriminering) jf. § 7?

Med direkte forskjellsbehandling menes at en person behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, på grunn av forhold som nevnt i loven § 6 første ledd (jf. de ulike diskrimineringsgrunnlagene).

Hva er indirekte forskjellsbehandling (diskriminering) jf. § 8?

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som vil stille personer dårligere enn andre, på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd (jf. de ulike diskrimineringsgrunnlagene).

Hva er lovlig forskjellsbehandling, jf. § 9?

Forskjellsbehandling er etter § 9 i loven ikke i strid med forbudet mot diskriminering i § 6, når den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Hva er trakassering?

Trakassering utgjør en særlig grov form for diskriminering. Trakassering og seksuell trakassering er forbudt, jf. § 13. Trakassering er handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende. Den kjennetegnes ved en sterkt sjenerende eller sjikanøs væremåte som oppleves som et overgrep mot den som rammes. Trakassering kan være fysisk i form av vold, eller andre uønskede handlinger, eller den kan komme til uttrykk på annen måte, eksempelvis i form av krenkende uttalelser.

Med trakassering siktes det som regel til gjentakende, vedvarende eller grove handlinger eller ytringer som virker krenkende, skremmende, fiendtlige eller nedverdigende. Likevel kan også et enkeltstående tilfelle av uønsket atferd være ulovlig trakassering.

Trakassering kan skje internt i virksomheten av ansatte, av folkevalgte eller komme fra kirkemedlemmer eller øvrig publikum.

Trakassering kan også ha sammenheng med maktforhold og maktstrukturer. I arbeidsforhold vil det være et over- og underordningsforhold mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren. Dette kan gjøre at handlinger/ytringer/unnlatelser fra arbeidsgiver lettere vil være trakasserende enn i tilfeller det ikke er en slik over-, eller underordningssituasjon, eksempelvis mellom kolleger på samme nivå i virksomheten.

Arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt

Likestillings- og diskrimineringsloven § 26 sier blant annet at:

«Alle arbeidsgivere skal, innenfor sin virksomhet, arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling, hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, eller kombinasjoner av disse grunnlagene, og søke å hindre trakassering, seksuell trakassering og kjønnsbasert vold. Arbeidet skal blant annet omfatte områdene rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, tilrettelegging og mulighet for å kombinere arbeid og familieliv.»

Arbeid som arbeidsgiver gjør med bakgrunn i pliktene i § 26 skal dokumenteres. Arbeidsgivere som har utvidede plikter etter § 26 andre ledd (se nedenfor) skal ifølge § 26a redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten og hva de gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26.

Arbeidet med aktivitets- og redegjørelsesplikten er en del av virksomhetens HMS-arbeid og er en del av det forebyggende arbeidet for å søke å hindre diskriminering.

Den enkelte arbeidsgiver vil bli vurdert ut fra om man har gjort nok for å fremme likestilling og forebygge eller søke å hindre at diskriminering og trakassering oppstår i virksomheten, herunder om det er gjort tilstrekkelig for å løse aktuelle problemer.

Relevante forebyggingstiltak vil blant annet kunne være å organisere virksomheten på en bestemt måte, opprette internt klageorgan eller kontrollsystem, iverksette holdningskampanjer, utarbeide retningslinjer og informasjonsmateriell, opplæring/kurs eller foreta helt konkrete handlinger. Den ansvarlige leder i virksomheten bør som del av sitt HMS-ansvar gjøre det klart at trakassering ikke tolereres i arbeidsmiljøet. Leder bør også opplyse hvilke negative konsekvenser trakassering fører til, både for den som rammes direkte, og for miljøet rundt.

Hvilke forebyggende strategier man ellers bør velge vil kunne variere etter de ulike typer virksomheter og etter omstendighetene i det enkelte tilfellet.

«Forsterket» aktivitetsplikt for store arbeidsgivere

For arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte skal arbeidsgiver blant annet «undersøke om det finnes risiko for diskriminering eller andre hindre for likestilling» og også «analysere årsakene til identifiserte risikoer». De skal også «iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering, og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten». Det samme gjelder for arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter mellom 20 og 50 ansatte, dersom en av arbeidslivets parter i virksomheten krever det. For disse store arbeidsgiverne foreligger det således en strengere plikt enn for små arbeidsgivere.

Ved tilfeller av trakassering

I de tilfeller hvor den ansvarlige får kjennskap til at trakassering er et problem, har den ansvarlige (arbeidsgiver) plikt til å gripe fatt i problemet og utrede hva som har skjedd og forsøke å hindre videre trakassering. Klager skal ikke være nødt til å bevise at trakassering faktisk har funnet sted før den ansvarlige griper inn. Hva som ellers bør gjøres avhenger av den påståtte trakasseringens art og omfang, organisasjonens eller arbeidsplassens størrelse og utforming, og arbeidsstyrkens sammensetning.

Tilrettelegging for øvrige arbeidstakere – reservasjonsrett mv.

Når det gjelder arbeidsgivers ansvar for tilrettelegging for arbeidstakere som innehar et annet teologisk syn for eksempel knyttet til kvinners prestetjeneste eller lignende, er dette belyst bl.a. i NOU 2016:13 om Samvittighetsfrihet i arbeidslivet pkt. 6.8 (s. 68):

«Likestillingsloven kan sette grenser for arbeidstakers reservasjonsrett og arbeidsgivers frihet til å innvilge arbeidstaker fritak fra visse arbeidsoppgaver. En arbeidstaker har ikke rett til å vegre seg mot å arbeide under ledelse av en kvinne, for eksempel dersom han på religiøst grunnlag måtte mene at kvinner ikke skal lede menn. Dersom arbeidsgiver bøyer seg for en slik oppfatning vil han selv utøve diskriminering på grunn av kjønn i arbeidslivet. Om en arbeidstaker vegrer seg mot å arbeide sammen med personer av annet kjønn, kan det også foreligge diskriminering av arbeidskollegaene. (…)»

Innenfor rammen av Den norske kirke, som i lang tid har anerkjent kvinner og menns like rettigheter til å utøve prestetjeneste, vil det således ikke kunne påberopes reservasjonsrett mot å samarbeide med kvinnelige prester. Arbeidsgivers eventuelle tilrettelegging for disse arbeidstakerne vil med dette bakteppet kunne innebære at arbeidsgiver selv utøver diskriminering på grunnlag av kjønn, i strid mot forbudet mot diskriminering.

Mulige konsekvenser av manglende oppfølgning fra arbeidsgiver

Brudd på forbudet mot diskriminering og trakassering kan utløse rett til oppreisning og erstatning jf. § 38. I arbeidsforhold og ved arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere, gjelder arbeidsgivers ansvar uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides (objektivt ansvar). I enkelte tilfeller kan også arbeidsgiver bli erstatningsansvarlig for andres trakassering, dersom man ikke har gjort nok for å forebygge eller avverge at trakassering finner sted. Dette kan for eksempel være i et tilfelle der et kirkemedlem trakasserer en ansatt, eller at en ansatt trakasserer en annen ansatt enten gjennom krenkende uttalelser, eller på annen måte.

Det finnes ytterligere informasjon om aktivitets- og redegjørelsesplikten hos Likestillings- og diskrimineringsombudet.

 

Marit Halvorsen Hougsnæs   
adm. dir.                                                                                                                   

Ingrid B. Tenfjord
direktør

 

Vedlegg: Utvalgte bestemmelser i Likestillings- og diskrimineringsloven

§ 6. Forbud mot å diskriminere

Diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.

Forbudet omfatter diskriminering på grunn av eksisterende, antatte, tidligere eller fremtidige forhold som nevnt i første ledd.

Forbudet gjelder også hvis en person blir diskriminert på grunn av sin tilknytning til en annen person, og diskrimineringen skjer på grunn av forhold som nevnt i første ledd.

Med diskriminering menes direkte eller indirekte forskjellsbehandling etter §§ 7 og 8 som ikke er lovlig etter §§ 9, 10 eller 11.

 

§ 13. Forbud mot å trakassere

Trakassering på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd og seksuell trakassering, er forbudt.

Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende.

Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.

Forbudet omfatter trakassering på grunn av eksisterende, antatte, tidligere eller fremtidige forhold som nevnt i § 6 første ledd.

Forbudet gjelder også hvis en person blir trakassert på grunn av sin tilknytning til en annen person, og trakasseringen skjer på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd.

Arbeidsgivere og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre trakassering og seksuell trakassering.

 

§ 26. Arbeidsgivers aktivitetsplikt

Alle arbeidsgivere skal, innenfor sin virksomhet, arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling, hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, eller kombinasjoner av disse grunnlagene, og søke å hindre trakassering, seksuell trakassering og kjønnsbasert vold. Arbeidet skal blant annet omfatte områdene rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, tilrettelegging og mulighet for å kombinere arbeid og familieliv.

 

I alle offentlige virksomheter, uavhengig av størrelse, og i private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, skal arbeidsgiver innenfor sin virksomhet

a)         undersøke om det finnes risiko for diskriminering eller andre hindre for likestilling, herunder annethvert år kartlegge lønnsforhold fordelt etter kjønn og bruken av ufrivillig deltidsarbeid,

b)         analysere årsakene til identifiserte risikoer,

c)         iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering, og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten og

d)         vurdere resultater av arbeidet etter bokstav a til c.

Det samme gjelder arbeidsgiver i private virksomheter som jevnlig sysselsetter mellom 20 og 50 ansatte, når en av arbeidslivets parter i virksomheten krever det.

Med ufrivillig deltidsarbeid menes deltidsarbeid der stillingsinnehaveren ønsker og er tilgjengelig for å jobbe mer.

Arbeid som nevnt i denne bestemmelsen skal dokumenteres. Arbeid som nevnt i bestemmelsens andre ledd skal skje fortløpende og i samarbeid med de ansattes representanter.

Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av lønnskartleggingen.

 

§ 26 a. Arbeidsgivers redegjørelsesplikt

Arbeidsgivere som har plikter etter § 26 andre ledd, skal redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten og hva de gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26.

Redegjørelsen etter første ledd skal gis i årsberetningen eller i annet offentlig tilgjengelig dokument. Dersom redegjørelsen gis i annet offentlig tilgjengelig dokument, og foretaket har en plikt til å levere årsberetning, skal det i årsberetningen opplyses hvor dokumentet finnes offentlig tilgjengelig. Arbeidsgivere i offentlige virksomheter som ikke er pålagt å utarbeide årsberetning, skal ta redegjørelsen etter første ledd inn i sin årsrapport eller i et annet offentlig tilgjengelig dokument.

Redegjørelsen skal utformes slik at enkeltansattes personlige forhold ikke røpes. Resultatene av lønnskartleggingen skal fremgå av redegjørelsen i anonymisert form.

Virksomhetens ansatte og deres representanter, Diskrimineringsnemnda, Likestillings- og diskrimineringsombudet og forskere har rett til innsyn i resultatene av lønnskartleggingen, også når resultatene ikke kan anonymiseres. Opplysningene kan bare gis i den utstrekning de er nødvendige for å undersøke om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling ved lønnsfastsettelsen.

Den som mottar lønnsopplysninger etter fjerde ledd, har taushetsplikt og skal underskrive en taushetserklæring. Dette gjelder ikke opplysninger som er offentlige etter offentleglova.

Kongen kan gi forskrift om standardisering av redegjørelsesplikten på likestillingsområdet.